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省民间借贷规范性文件解读专题讲座

发布时间：09-26 15:21 | 官网

浙江省民间借贷规范性文件解读

暨“金融企业法律风险防范”专题讲座

时间：2011年9月24日13：30-17：00

地点：浙江省人民大会堂(多功能厅)

主持人（金雪军）：

各位领导，各位专家，大家下午好。今天下午举行“关于浙江省民间借贷规范性文件解读和金融企业法律风险防范”的专题讲座。主要是考虑到这么一个基本的背景。各种媒体，平面媒体，网上看到各种各样的消息，都是关于民间的借贷，甚至包括高利贷，基本每天都发生这样那样的事情。说明浙江省，乃至全国这方面还是非常非常的普遍，涉及的因素也是非常的多，尤其是民间借贷的问题，在经济发展过程中，无论是从早期还是当前，在非常广泛的领域里面，都是客观存在的。

但是也带来了很多相关的问题，所以这个应该从企业的角度来说，很多的企业实际的发展过程中，也觉得绕不过去。从社会的角度来说，它的还是一个规范管理有效的监管的轨道，所以引起了社会的问题和金融的环境是非常非常的突出，尤其是最近，再次成为公众关注的热点问题，也是直接跟我们企业的发展有非常密切的关系。正是这样的考虑，所以今天我们举行这样的座谈会，为我们会员单位，我们的主席团单位，以及各位老总，相应的提供一些相关知识的介绍和研讨。今天来的老总很多：

欢迎各位的到来，一起讨论民间借贷和企业法律风险防范问题。今天也有幸请到金融法学专家也是浙江省金融法学研究会会长，也是浙江大学法学的著名教授李有星教授，他是长期从事金融法的研究，是国内比较著名的法学教授，也是浙江省最权威的金融法研究的专家。刚刚前段时间，他接受金融办的委托，关于民间借贷的管理的一个研究的报告，这个研究报告实际上为省委省政府出台关于民间借贷新的管理规则，新的制度奠定一个基础，他对这方面的东西非常非常的熟悉，我们今天很有幸能够请到李教授给我们主讲一下，民间借贷法律法规的防范问题。

另外一个我们请到杭州电子科技大学，既是电子科技大学的博士，也是研究公司法和合同法的专家，实际从事汉鼎律师事务所律师，他对企业的法律风险问题，有非常多的研究，所以今天我们主要是请两位专家，帮助我们来了解这方面的发展的态势和发展的现状。首先有请李有星教授。

李有星：

感谢金博导，感谢大家。我们这个国际金融学会做得是轰轰烈烈，从今天的场面可以看到学会的生命力。应该说浙江省金融业的发展有我们金教授在把控，确实发展很好，为浙江金融业的发展作出贡献，也包括今天在座的各位。

今天的命题我先说一下，就是前三天，国家储备办副主任王德同志，包括国家公安部，案件侦查处处长到浙江专门督查有关非法集资，以及民间融资这方面的相关问题，我参加的调研座谈会。刚才金老师说，事情到今天大家都清楚，国有银行的四大银行有8000多亿的存款，在9月份减少，民间融资的利率已经借贷的利率是高的惊人，有些老板开始撑不住了，大家知道这个道理，当一个企业涉及到现在的民间借贷，不借等死，借了找死，所以面临的困难是很清楚的。现在已经到了一个什么时代？到了一个很多人都想赚一个实力钱，股市不行，楼市也不行，大都觉得把这个钱放出去，放高利贷就变成一种赚钱的途径，这个游戏当中都明白，最后总有一半落到谁的身上的时候，有一部分人是遭殃的。那么在这种情况下，大家觉得民间的资金很多，如果要找规范尚未的规范又缺少，你说高利贷我也没有办法打击你，你只要不要闹到非法集资场面上，最后都算你经营，政府如何管理，到底多大的规模？不知道，大家都自己说自己的。

这个事情民间融资的问题，主管机构是谁？大家不知道，履行什么程序不知道。闹事情有没有拿人家的钱还不了，所以过去说民间融资，我们经常说地下话，现在网上完全公开，你需要钱吗，我借给你，网络公开化，到处张贴广告，短信已经肆无忌惮。正正当当的经营是赚不到多少钱，现在整个制度涉及来说，只要你跑，你一定把刑事方面送，所以你欠债不要紧，但是不能跑。

我们今天在座的都是金融企业，各种投资公司，各种咨询公司等，如果你的主营业务都是在经营货币为核心进行运转的话，肯定有问题，利率也不可能高的离谱，这些问题也不可能说最后没有人管理，现在大家多知道，现在管都是末端，叫做“储蓄非法集资”，非法集资的力度，随着经济形势的加重，借贷的问题会进一步加大。我想这是我们刚才讲一点背景，事情到这个程度，我们要来看。

民间借贷，如果说最新文件解读，我手上拿了一个最新文件是2011年7月18日，关于浙江省高院、浙江省检察院，浙江省公安厅等，浙江省关于按照民间借贷类型方面的集资会议的纪要。浙江省在经济，包括借贷方面，一定是会再在全国前列，国家没有的，浙江省一定会先实行。

具体来说，浙江省关于借贷的问题，浙江省09年9月8日发表了一个关于省市民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见，纯粹从打官司的角度说，民间借贷哪些可以，哪些不可以，如何认定借贷数额、利率、包括原被告，特别是涉及婚姻家庭的，夫妻两个一个在外面借钱是不是另一个没有事情了，还是说闹一个假离婚，实际上这个事件，从法律人的眼里，不要认为是没事的。

我认为具体来说今天重点围绕民间借贷，几个相关我们最关心的几个问题，我们讲讲一些理论上和下一步的发展，目前是如何规定？其实从借贷的规则来看，从民法通则开始，有两个条款：合法的民间借贷是法律保护的，后来实践中没有那么简单了，民间借贷当中有生活性借贷，有生产经营性借贷，问题是企业已经进入了一个生产经营性借贷，这个借贷以前没有做更多的考虑，那么一闹起来就是几千万，几亿的操作法，借钱的人是传销式的借贷，就是通过人不断的，像金字塔发展下家，如果你是这样想，就凭现在7月份的规则来说，这种类型同样是要拉进来，你相当是明知放任，你可以装傻，但是有关机关不会放过你。为什么会这样？（吴英案例）

如果正常的借款一对一没有问题。后来最高法院出台了关于人民法院审理借贷案件的若干案件，出台了一个四倍银行同类贷款利率的规定，这个规定是导致整个今天民间借贷最重要的一个导火线。四倍就意味着跟银行有三倍的利差，银行的钱就会通过各种途径流向民间，然后有资源优势的人，在这里确实赚钱了，有一部分人，操作不当把银行的钱全部弄没有了，所以借贷到了今天的位置再往下闹，最后的损失是谁？一定是银行，以及到大的一些金融机构，最后就是国家买单。当然还有一些所谓的基础方，特别是今天有一定规模的企业，一旦介入民间融资深的话，就会有一些问题了。

浙江省最高法院关于中华人民共和国合同法若干问题的结束当中，以及公司法当中，浙江省关于中小企业创新发展提供司法保障意见，最高法院关于省里面非法融资刑事案件具体用法律若干问题的解释，是2011年4月4日实行的。从国家到下面规则是有的，不是没有的，但是这些规则恰恰和我们纯粹的民间借贷还是有距离。那么这里面我们先宏观上给大家做一个介绍，大家可以看到，本来民间借贷这个定义很简单，是谁跟谁借款，主要是个人和企业，个人与个人之间的借贷，大家都知道，凡是会借的，企业法定代表人，把他自己变个人身份借贷，借来的钱是企业担保，单位用职工的名义借款，都是套用的方式。

那么其实我们说民间融资，民间借贷它的一般逻辑，无非就是一个公方一个需方，一个认为货币财富是属于个人，私人财富，企业私权，所以说这的借贷应该不受控制，不受规制，这是一种理论源头。但是私人民间货币财富的问题，但是反过来来说，又有一个理论，企业的货币财产，那就是股东融起来，最后用于企业的经营活动，而不是借贷的，所以人民银行有一个观点，叫“借贷就是金融业务”，所以最后出现了，既然金融业务就需要金融许可，没有许可你不能借贷，没有许可你进行借贷，那就是违反有关法律，最后来就是无效。

这件事闹现在这个时候，浙江首先是突破了，浙江认为国家照样还是说掌控企业之间借贷无效的事情，浙江至少认为，企业资金用于调剂的，我们认为是有效的，企业用自有资金调剂性的借贷是有效的。但是在生活中如何判断是调剂式还是经营式的？实际上这是有讲究了，所以现在已经有的长期从事资金进来借出的，但是他没有经营许可的，最后用非法经营罪判刑的，专门以借贷为业绩，因为不是简单资金的调剂，是要判你非法经营罪的，因为你没有金融的许可证，这个不包括小额贷款公司，至少它的主体资格是政府认可的。

我们说资金供需双方来说，我们说这个世界上供需最后要平衡，无非两种手段：一种是控制需方，另外一种是控制公方。正常的企业需求这个是一回事，还有一类完全拿着钱是赌徒式的投资，这种不是我们目前所推倡的。所以说不说我们有一个规定，叫“利用借贷来的集资用于高风险行业的情形”，什么叫做非法占有为目的？你不要说，我们的钱借来，然后我的钱币用于投资股票，投资期货和高风险的行业，好象你确确实实没有自己拿下腰包，最后钱币是亏掉了，现在整个局势的走向，你这样做也是可以认定非法占有为目的。

现在问题是什么，在供需问题处理上，我们国家整个制度定位，基本上是打再融放，比如说借贷当中，我们知道是借方，贷方没有问题，所以就因为贷方不去调节它，所以高利贷就是这么来的，导致我们的高利贷如此的高。大家知道在供需考虑的问题上，同是金融最热闹繁荣的地方就是在香港，09年10年我在香港呆了一年，香港整个金融业我作了一些研究，香港的金融活动他们就是靠虚拟的金融资产才可以生存。它为什么有放贷人条例，而放贷人条例当中最核心的两个条款涉及到民间借贷：

第一个所有借贷要有资格，没有资格的人你放贷，最后连法院诉讼的权利都没有。

第二个当你利率超出48%，这种情况下，就视为违法，年息6分就是犯罪，比方说我就算答应给你很多很多的钱你都不敢要，就像受贿行贿一样。所以大家可以看到，在供需问题的逻辑考量上，大家是可以考虑的，就算是非法集资的问题，现在出借钱币的方总是叫嚣自己是受害者。如果不切断资金供方的问题，民间接的秩序是需很难维系的，大家可以都考虑一下，这个角度如果操纵，如何操纵？这是民间借贷的问题。

大家可以看到，我们民间借贷主要涉及到一个是主体问题，另外一个民间借贷关系的问题，一个是利率问题，借贷事实中的一些关系问题，还有一个诉讼问题，都是在民间借贷中常见的。

常见借贷问题，主体问题，结合目前的有关有效的文件，大家明确的是，有效主体是明确的，那就是有资格放贷主题，包括个人，也包括个人和企业之间，这时候的企业主题，排出企业与企业之间，之外的的运作，至少是主体本身来说，是没有问题，目前所有的公司，甚至已经出现很多公司，几个股东凑几比钱就是来放贷，来取得高利润。至于企业之间，我们前面也介绍了，企业之间浙江省现在的规定就是，企业之间自由资金的临时调剂行为，可不做借款说明，还是有保障的，这是一个主体问题。

现在的问题是不合格主体，浙江规定很明确就是，如果说是因为非法同居，不正当两性关系等等等产生的青春损失费，分手费等有损社会良序的转化的借贷，这个诉讼法律是不受理，这个时候不是你个人不个人的问题，这是一个大家了解的。至于父母子女和有关违背伦理道德，母亲像儿子借钱干什么干什么，小孩养母亲，最后要母亲写借条，我给了你多少钱我养你了，最后要我告母亲要民间借贷，这是一般性主体上的问题，总体来说浙江是放得比较开的。

大家今天能够生活在浙江省是很荣幸的，整个基调，包括公安检查法院，包括打击非法集资过程当中，我发现一个规律是，其实大家对中小企业真正用于生产经营的融资还是很宽裕的，能够让企业有一个博一博的机会，但是反过来说，不能顺着杆子往上爬，最后会有一定的问题出来。

我们再可以看看借贷关系，这个借贷关系当中，在借贷当中经常碰到了是有几件事情：

第一，就是合同的一般效率，这个借贷合同一般效率，基本问题是没有的，也不可能太会去动它，不管如何管，目前来说，你企业借贷是无效，这种话是不会出来的，只不过城市以借贷作为盈利性的资格上会作出一些要求。

第二，就是借贷的借款人犯罪和保证的关系。这是我们浙江这些年碰到最多的一件事情之一，借款人借了很多人，但是有人为他借贷是担保的，而且这些款项的借贷主体也很清楚，你无效所以担保就无效。

借贷无效的赔偿，资金货币财产和一般的物财产最大的不同在什么地方？我们国家现在法律有一个缺陷，我们平时一般人都是太多关注所谓物类型的财产，没有太多关注货币类型的财产，也就是说我们国家缺少货币财富的法律调整，所以一些物权法等等，这些法很多。

货币的特点是什么？谁控制，谁能够具有一种利益在那里，所以说借贷即便是无效，相应的利息损失还是可以赔偿的，但是没有那么高了。一般来说考虑银行同期贷款利率的保护，都是没有太大的问题，当然具体的当中看过错，有的是保护借款利率的水平利息，有的是保护贷款利率的利息，这是在无效的情况下的一种考虑。也就是说当我们知道主体都是可以的时候，在借的过程中往往会遇到这种情况，有人给你担保，后来借的人被抓起来了，担保的人还有没有保障，本来的借贷关系变得复杂了。

第三，借贷利率问题，我们从正面说，借贷利率就是借贷的价格，这个我们很清楚。早期我们基本上认为生活性的借贷是不超过同类银行贷款的两倍，这是民法通则若干意见当中的意识。后来1991年的时候，最高法院出来一个同类贷款的四倍。现在我刚才说了，其实四倍变成了一个司法惯例，所有的问题都是从此产生的，大家都明白，谁都可以借了，除了那个非法经营作为防范以外。

接下来利率价格的问题，利率的问题我们先看看原话，最高法院的原话是这样讲的“他认为用于生产经营性的借贷，可以适当高于生活性的利率，同时各地区可以掌握不超过银行同类贷款”。浙江省把利率固定化了，其实一般不超过同期同类银行贷款基准利率的四倍，实际上超过四倍也是可以的。事实上借贷只能超过四倍，就不保护了。如果超过了怎么办？人民法院不于保护不等于我不能做这个事情，因为自己保护就可以了。到现在为止，法律法没有规定，高利率高到什么程度，是要打击的。因为你没有任何上位法说，这个东西是不行的，也没有打击的手段。目前为止，也许过两月国家利率要打击，这是政策的界限要弄清楚。

香港已经看到这个问题了，关键问题就是利率给卸了，100万借给你，只要一年不超过60万，这个制度是有一定的道理，当然具体如何卸还不清楚。所以针对这样的问题，浙江省有一个规则，你反正不要超过4倍，但是你超过只要你自愿的没有问题。就算你超过4倍，只要自愿的话，法院也可不干预。民间借贷当中，特别是私人和私人，个人和个人之间的借贷没有约定利息怎么办？

最近我碰到一个案子，有一个人借了300万给他朋友，然后按每个月300万的2分的利息，每个月60万打过去，现在产生了纠纷，当初没有说好利息的，按照合同法211条规定：个人之间借贷没有约定利息的，视为不支付利息，一个人说每个月60万给他了，人家说我每个月是还你本金60万，另外一个人说，是没有书面的东西，但实际约定的，很现实的案例，你说其他的证据，没有什么证据，就是一张欠款，还有帐号的每个月60万。所以这个利率我就介绍这些。

还有一个利滚利，现在民间也是保护的，但是利滚利也有一个原则，就是不超过银行同类贷款的四倍。那么我刚才说，法院作为司法保护也有超过4倍的保护是什么情形？是那种后悔型的，现在我们说，借钱的的人困难的时候，答应人家说我给你4倍加甚至10倍的利息，但是过了难关后来反悔了，我现在认识了违法了，我们以自己违法为由，把自己多给人家的钱给拿回来，这法院是不保护的，在法律上是违法诚实信用。至于民间自己操作的，利率更加没有办法说了。

利率和违约金，借钱最大的问题，就是迟迟不还。利率现在是没有办法调整的，以后如何调整还不清楚，总体来说银行4倍作为一般性判断，如果不打官司所用利息能够实现，多少倍都没有问题，人家是不会谴责你。

借贷事实的要点。就是借贷我们是要做的，实践当中我们有这样一件事情经常出问题：

第一，借据真实和交付的真实问题。（吴英案例）所以一般会重点考虑借据的真实和交付真实，严格说借据不说明问题，交付两个双真实才能举证你是真实的。我们经常说合同里面，在合同交付之时，现金款项已经交付，对方确认了，否则的话合同归合同，交付归交付，所以做金融生意一定防信息监控。双方要证明借据的的真实性，借据当中会涉及一个问题，借据不是我签的，最后变成借据笔迹鉴定问题，现在有些法院开始分配的责任不一样了。重庆法院分配责任的时候是这样，你说是假设的，你不提供鉴定的样本，视为你真的，浙江省基本上也是这个套路。所以借据是很容易出事情的，特别是有些人，在向人家借钱的时候，签名的笔迹就和平时的笔迹有不同了，至少就是证据上。

第二，款项真实和借贷意识真实。前面有凭证没交付，后面是有钱没凭证。有了款项交付，但是没办法证明这笔钱是的什么钱时候，有一个举证责任，你告要人家，用证据证明你之间你们是借，如果你不能证明这是借，至少不能以借贷关系诉讼。

第三，借贷证明责任。债权人应当对借贷金额和款项交付，借贷事实的发生承担证明责任，而债务人提出抗辩应该提供反驳证据证明。如果债务人已经说自有一部分已经还了，这的举证人在于债权人。人家还了多少钱肯定不说了，有些单位自己钱还了，自己还不清楚，经常会出现同样的事情做几次，因为自己没有帐。特别是一些书面写的欠款，客户当面撕的欠条，有可能是复印的那份，这样情况也是有的。

第四，关于现金交付的问题。也是最难的一个命题，现在有这些几条原则：所谓现金的借贷，债权人仅凭起诉，而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理疑义，法院可以要求出借本人其他组织有关的经办人到庭，陈述款项现金交付的原因、地点、时间、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人法庭的询问，无正当理由不到庭的应当承担相应后果。就有借据没有凭据的肯定追究一个事实，那么这个事实，就是算有人说了，我找一个人现场乱说一通。法院应当根据现金交付的金额大小，出借人的支付能力，当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯等因素，结合当事人的本人的陈述，还有一些提供的其他证据，运用逻辑猜理，日常生活常理，综合判断借贷事实是否发生，必要的时候法院可以调查。也就是说我们这个事情大概率是怎样的？大概率可能是借的，那就是借的，这个地方上下就很厉害，打这类的法院官司的时候是很难的。

我们过去来说，有一个火车边上有两个插口，一个是正常的，有一头牛从篱笆出来死在火车边上，这个时候，大家就说这个牛到底是怎么出现死亡的，是火车撞的还是其他人杀的？如果是火车撞的，火车部门是有责任的。民事上的很多案，就是按照大概判断，怎样的可能性比较多，这就是要认定的。所以对于金额较小现金交付，只要出借人作出合理解释，证实就可以了。

第五，关于借贷于婚姻的共同债务，这也是比较比较关心的。现在借贷的事情越来越多，因为借贷不是某个人的专利，就这个人婚姻和经商连带一起，事情就复杂了，过去很多碰到婚姻的官司的时候，涉及到借贷那就负责了。现在来说，借款和婚姻家庭的共同债务问题，基本上还是比较复杂的，总的原则要把握：婚姻程序期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负债务，应认定为夫妻共同债务，日常生活需要是指夫妻双方及共同生活的未成年子女，在日常生活中的事项，夫妻一方超出日常生活能力负担的，认定个人债务。

现在就经常会出现，企业的钱本来公司治理就说了，公司的钱就是公司的钱，如果你私自动用你构成了侵权挪用问题，特别是有些企业民间借贷，往往会走出一条自认为的聪明的路，时间长了肯定会出问题。当年那个浙江四季黄金制品有限公司张勇，前几年打掉了，帐上封几千万，当时我第一次看到他这样操作，我问他谁告诉你可以这样做，他说我有律师，我论证过的，我说你完全了，因为你请了一个不伦不类的律师。大家要明白金融是高风险高管制行业。

出借人能够证明出债人的财产用于家庭生活，不属于家庭日常生活需要负担的，出借人也可以，以表借贷人的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任，家庭大家负担不是日常的时候，原则上不负担，要是生产经营的也是共同负担，就算不是日常生活所需的，可能是没有责任的，但是可以用，因为你是夫妻，你有逃不了的事情。金融领域民间借贷领域搞得很准确，做企业要像做企业，把财产在企业运转，不要把私人和个人联在一起。在中国的情况是这样，把夫妻家庭生活是捆很牢的，很多时候被某种防范来说不简单是一个钱的问题。

最后一个关于虚假诉讼的问题，只要是货币借贷纠纷法院受理，哪个法院管？是出借人所在地法院管，出借人一般都是原告，当事人有特别约定的可以按照约定管辖。在虚假诉讼方面法院盯得很牢，包括介绍信、印章等。

曾经有一张介绍信，一个人借300万，一个介绍信写了说，我为这个人借贷提供保证担保，一个单位的介绍变成了担保书。管理一个企业，不单是民间借贷问题。国家在税收问题上，目前也是没有办法的，目前难度还是很大。可能是因为不交税，大家觉得利润的空间很大，如果再交一个20%的税的时候，情况又一回事了。

非法集资的问题如何有一个比较清晰的区别？对我们了解民间借贷的来说很重要。现在我们有一个问题，我们到底是提民间借贷，还是民间融资？这是一个概念上的问题。中小企业，融资的方式不仅仅是借贷，这个问题就来了，民间融资和民间借贷的什么关系？民间借贷，民间融资和非法集资什么关系？

上市公司它的融资总不是从国家银行贷款，还不是从一般民间的老百姓当中融资，上市公司的融资也可以认为是民间融资，只不过不是借贷，因为借贷要还本付息的，股权是融资，其实就是白拿的，等待着的是未来的回报，如果这种能够融到资，当然是很好了，浙江这方面做得也很好了。票据融资，典当融资这种都不是简单的借贷的问题了，所以融资的方式有很多，借贷是其中最简单的一种。

可是出事情的那些人，往往来说都是借贷式的融资，投资名义上的借条都是借贷式的。为什么现在信托，借贷、股权式融资很多，当然股票上市融资一般的企业都是没法做到的，公司发行债券也没有什么意思，也不说。最后就剩下一个东西，这个最简单。既然是借贷，你说我真的是自己企业要，今天生产经营需要多少钱我银行借不到，我就向民间借，但问题是你有多少企业到那个要借贷环节的时候，这些高的利率情况下，你还能够持续下去就困难了，借款不在于第一步不行，第二步，第三步反复循环过程当中慢慢的不行了。

我们现在在浙江其是倾向于民间融资，这个概念比较广一点，但是反对过来说话，甚至包括了基金，现在很多的私募基金其实都是非常集资，私募它是有一种特殊借贷对象的一种特殊要求，不是现在说的像一堆人借钱就是私募了，这个标准上掌握一下。现在的非法集资已经跟以前有所改进了，现在强调的是一个非法集资必须同时掌握四个标准：非法性、公开性、利用性、社会性。为经公开宣传，向亲友或者单位内部职工集资的，不视为非法吸收公共惩罚。这个标准出来以后利率就是超过了四倍利率，因为什么叫高利贷定义？就是超过银行同期贷款的四倍，问题复杂就在这个地方，仅仅我们的目标锁定我的亲和友，单位职工融资借贷，你融多少都没关系，所以现在的借钱，民间已经有所变化。但是往往会变异，集资出来以后，浙江提出了三个最敏感的问题：

第一，口口相传怎么办？今天我给金老师利息30%，我没有叫金老师去找其他人，但是金老师告诉他其他朋友了，说李老师那里有一个业务，只要给他三个月，就可以给你100%的回报，你赶紧把钱弄过去，他有带了一堆人，我呢又见钱眼开，把钱也弄进来了，后来一帮人来了，这帮人都不是我的朋友，但是我的钱都收进来了，变成传销式的。

第二，怎么来说所谓的特定人。第一个问题就说到关于非法吸收公众存款等犯罪行为的本质特征，如何界定特定人的问题，认为这个吸收公正存款的特征在于，向社会公众和和社会不特定的不吸收资金，如果判断既要考虑行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考虑在客观上所吸收行为是否可控，如果行为人对集资的行为辐射面，事先不加以限制，始终不控制，或者曼延社会以后听之任之，不设法加以组织，应当认定为社会不特定对象吸收资金，可以构成非法吸收公共罪。所以说现在不是像人家借就什么都不是，还有一个赋予社会的责任，借钱人有一个义务，要把水可能造成的影响，你要有一个认知，否则追求责任。

行为人单位机制为名，实质上希望或者放任内部内部职工，或者亲友向社会介绍，通过内部职工或者亲友间接向社会公共吸收资金的，可以认为社会不特定对象吸收资金，这种就是变相的了。

第二个问题是，像社会公正公开宣传，其判定行为人主观具有向社会不特定的吸收对象客观的依据之一，公开宣传的具体途径可以各种各样，不只是媒体推介会、传单、手机短信等几种。对于以口头等方式发布，传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归合于集资行为人，应该属于主客观统一的原则，结合行为人对此是否事情，态度如何、有无具体参与，是否设法加以组织等住客观因素加以认定，现在很多企业都在做广告都公开了。

第三个问题以非法占有为目的，是构成集资诈骗的定型的要点之一，行为人将其款项用于高风险行业的情形，能否认定主观上具有非法占有目的，因结合行为人抗风险能力，自由资亏损程度，负担状况等具体情况具体认定，行为人明知自己没有偿还的能力，而仍行为之并造成严重后果的，可认定行为人具有非法的占有目的，这里面有很多社会责任的东西。今天在座都是金融领域，金融领域里面确确实实跟工厂生产是不一样的，没有公共性。所以你只要涉及金融，涉及到这个领域，不管你是控股公司也好，还是担保公司也好，什么在线也好，所以需要在政策的法律上随时关注，防范风险。谢谢大家。

主持人（金雪军）：

感谢李教授，各位也受到了很多的启示，因为李有星教授前面介绍里一些法规的要点和规范的要点，讨论了民间借贷的发展的基本态势，比较深生动的讨论了民间借贷中存在的法律的风险，以及如何防范。非常感谢李教授，下面有哪些老总有问题向李教授交流一下的。

现场提问：非法经营罪到底怎么定性？

李有星：

非法经营罪，严格来说要取得牌照经营的，你没有许可证经营，就是非法经营了，这是一类。还有一类，比较弹性的，就是接下来可能我们政府在金融形势促使下，可能会采用力度比较大，那就其他非法经营行为，其他的问题我刚才也说了，就是说你一个经营企业，你的公司肯定有经营范围，但是从你整个经营范围看不到你的主营业务是什么？后来发现你的收入就只有资金进出，资金是如何来的，没有体现，很明显你是在经营货币。浙江省已经有这样的案例了，也判例了，希望有些同志有技巧的掌握这些事情，如果长期经营资金，肯定不是法定批准的工商执照经营的范畴里面，否则的话肯定是涉嫌了。

现场提问：隐名股东法律主体上有一些什么风险，比如说我借你钱并短期的，就是成立一个双方协议隐名股东，这种有没有法律的防范？

李有星：

隐名股东是公司法当中经常碰到的一事情，为什么隐名？就是在于有些出面不方便。更重要的是，现在我们说出名的股东就是现在的责任股东，现在是做股东责任很重，另外隐名最大的风险就是说，当你需要主张权利保护的时候，你是找不到法律上依据的，你那个保护只能是跟你签合同的人保护，股东有查帐、诉讼权利、转让权利、分红权利，但是体隐名这些都没有了，只能借助其他一个人了。隐名股东写合同的时候要具体一点，隐名公司的权利你们约定，虽然在他的名下，最后都要统归你，你既然隐名的话，实际上就是你不想介入了，你们你所拿到的一切，概括式的全部是归我的，如果你没写的话，到最后有会有很多问题出来。

主持人（金雪军）：

由于时间关系，李教授还有很多精彩的东西，以后有机会我们再请他一起来交流，我们感谢李教授。刚才李教授按主要围绕民间借贷的问题，给我们介绍了很多有价值的内容，金融企业或者企业如何面临法律风险的问题，今天我们也请了宁松博士结合金融企业，或者企业所涉及到的法律风险，结合民间借贷和金融活动，给我们介绍一下有关的内容，因为宁松博士也是非常有实践经验的法学家，大家欢迎。

宁松：

非常感谢浙江金融学会给我们一个这样的相互交流机会。我首先想跟各位沟通的一个问题是常见的一些金融犯罪的问题。

今年的3月份在西湖法院开庭审理了杭州银行支行一个姓松所涉嫌非法贷款的案例，我估计宋某判刑的不低于10年，他使杭州银行1300万的资产流失了，无法手回来。这个宋某之所以要服刑为什么？这个“德”归功于它的一个兄弟哥们，这个哥们在他判刑之前，已经因为贷款诈骗罪和虚假注册资本罪被判无期徒刑，他是一个很聪明的人出生于农村。他最后走向的无期徒刑，而且不上诉，他从一个贫困人走到最后手中的资产几个亿，最大的原因就是敢挑战自己的极限，他原来是信用社的信贷员，结果不小心被他的司机下了一个套，这个司机专门为澳门赌场服务的，专门在大陆寻找一些富豪到澳门赌博，结果这个姓华的人几个月之内，赌输了1个亿资金，后来这个债务他无法偿还，都是今天所说的金融犯罪问题。

往往当某一个富豪犯罪以后，新闻媒体关注的是这个富豪的经营问题，管理问题，很少有人关注后面的法律问题，有很多的讲座都是讲利润分配管理问题，都很少有听法律问题的讲座，如果说讲经营也好，讲管理也好，如果最后的结局使各位老总都走向刑场，那还不如关注一些法律的问题。如果在座的各位在今后的业务当中，如果缺乏法律的风险预防意识，我觉得说句不客气的话，也难免会重蹈覆辙。

我们身边是有风险的，我前天还在金华看守所获见了一个死刑犯，我去看他的时候他还不知道已经被核实死刑了，我们身边有各种各样的风险，在座的各位做担保也好，投资也好等，都是金融犯罪问题，所谓的金融犯罪，就是指单位也好，个人也好，违反金融秩序，破坏金融利益，应该受到刑法处罚的行为。

常见的罪名有哪些？比方说高利转带罪、骗取贷款罪，非法吸收公共存款罪，信用看信息罪，发放股票罪、泄漏内幕信息罪、违法发放贷款罪，违法出具金融票据罪、洗钱罪，资金诈骗罪、贷款诈骗罪，票据诈骗罪，除此以外还有几百个罪名。

我们说金融犯罪，实际上提总裁犯罪，董事长犯罪，因为中国刑法有一个单位犯罪，它是实行的双法治，第一要处罚单位，主要是经济问题，更重要还处罚单位直接的责任人员，所以在金融犯罪里面首当其冲的是董事长、总裁，总经理。是什么原因让这么多富豪在监狱里面服刑？我简单归纳有四个方面的原因：

第一，为了获得融资，涉嫌欺诈。一个真正的企业家，需要靠企业的实力做保障，企业最终实力的大小，体现在它的自由资金上，不是融资来的，往往有很多企业的老总非常喜欢出风头，讲究高层次，高档次，一旦当这些企业发现资金链有瑕疵的时候，他身边就会有一些帮助他们出“奇招”，来解决资金问题，而这些所谓的“奇招”，实际上出现了很多欺诈的行为，一旦这些欺诈行为被揭露的时候，那么也就意味着企业家的梦幻就破灭了。

第二，急于做大，弄虚作假。我们做企业，包括做人我非常喜欢稳打稳拿，但有一个大毛病就是来得慢，很多老总觉得这种速度无法忍受，于是采取了一种泡沫经济的发展模式，喜欢造数字，追求大跃进，进行豪赌，这种思维模式下，如果赌赢了皆大欢喜，问题是决大多数都是赌输了，所以大跃进最后变成了大灾难，

曾经荣登中国第二富豪的杨斌，个人的资产号称达到75亿，其实随着司法的介入，就会发现杨斌从一开始就造假，第一个他虚报注册资本成立一个空壳公司，然后以公司为名发展一个新的产业农业（农业），高科技农业，以高科技农业发展的需要，向市政府取得划拨用地，然后租赁了部分土地，违法改变土地用途开发“荷兰村”房地产项目等。用资金把政府官员捆绑住，所以政府违规出具了很多证明而改变土地用途，剩下一步用土地去抵押贷款。这样使得整个公司似乎看起来很发达，很兴盛，再下一步他伪造很多的金融票证，通过这一系列行为以后，很多人认为这个公司已经达到了上市的公司，不仅在中国大陆上市，还可以在香港上市，在香港上市以后，通过很多欺诈性手段，又提升股票价格。最后他成为中国大陆第二富豪。杨斌的一系列行为，一开始注定他的结局是悲惨的，最后有六个罪名：虚报注册资本罪、非法占用农用地罪、伪造金融票证罪、合同诈骗罪、单位行为罪等六个罪名，服刑18年。

其实杨斌的牢狱之灾我个人看这是历史的必然，一开始就注定了，你资本是假的，刑法有所规定的，要么抽逃注册资本罪，要么是虚假注册资本罪。他一系列的行为，对我们读法律的手段来看手法很简单，但是他们的行为最终的结局都会成为犯罪的，所以从这些所谓的富豪来说，如果他们缺乏一个冷静的法律意识和法律观念，如果企图把企业建大建强，建立在弄虚作假的基础上，离牢狱之灾只有一步之遥。

第三，贪图暴利，操纵证券。证券给了我们很多投资的机会，我个人是不买股票的，因为我无法控制它，我为人处事比较喜欢一步一个脚印，凡是投机的事情我个人是不做的。

在正确的市场里面我们曾经有一个知名人物，就是广东科龙电器股份有限公司的顾雏军，2003年甚荣获中央电视台中国经济年度人物，把几十个，上百个企业兼并，没有过多久公安机关介入侦查，他从中国03年经济年度人物，最后以虚假出资罪，提供虚假财务报告罪，违规披露重要信息罪，挪用资金罪，职务侵占罪，最后被判处10年徒刑，他还是幸运的。

这是上市公司经常容易面临的问题，我们在座的各位，你们公司以后也会面临上市的问题，你们操作的习惯是什么？下面的员工按照我的思路来，错。在你的公司没有上市之前，你的谋取利润的手段方式是保密的，别人是不知道的，你的运作模式可以不规范，但是上市以后，《公司法》对上市公司有特定的运作模式，如果你的办事模式还是像以前的模式一样，我觉得迟早有一天牢狱之灾就会降临在你的身上。所以很多的企业的老板总是“走自己的路，让法律去说吧”，最后自己“进去”了。上市公司和非上市的公司最大的区别在哪里？上市的公司非常讲究信息的披露、公开、透明。

第四，其他原因：包括光官商勾结、违法乱纪、公私不分、侵占挪用、骄横跋扈、卷入黑道、集权管理、失职受贿、走私贩假、非法经营、安全事故、见利忘义，偷逃税款等。

还有一个要考虑的问题，富豪们该如何避免金融犯罪牢狱之灾？富豪涉嫌金融犯罪的特征：

第一，没有预感。

第二，不可救药。

第三，不能翻身。一旦企业老总、富豪涉嫌的金融犯罪以后，基本上没有出头的机会了。基于这三个特点，在座的各位要考虑我们如何预防刑事法律的风险？

道路通向何方，该如何来避免刑事法律责任？

第一，我觉得在座的各位很有要必要持有三种意识：风险意识、责任意识、证据意识。我们做金融就是一个高风险的行业，在座的各位你们的合同里面，某一个条款签订不到，就造成公司很多的损失了，而这种风险后面有三种责任：

1、不可怕，就是行政责任。

2、责任是民事责任。处理不慎就导致违约赔偿和侵权赔偿责任，处理不妥当，还会使得共在财务上遭受损失，前面两种责任都不恐怖。

3、刑事法律责任。我最早的工作单位是检察院反贪局，任何一个高官只要进入我们反贪局，最后一切的事实都会聊都会出来的，只要我盯上你了，你肯定逃不过的手掌。

所有律师，包括在座的各位，如果你要化解上面三种责任，靠的是第三种意识，就是证据，在平时所有的业务来往中包括在所有对方当事人的共同就是证据的沟通，诉讼的核心灵魂就在于“证据”，没有把握证据就无法把握诉讼的主动权，如何个当事人如果敢贿赂法官，在目前的体制里面，还是有能力把这个案推翻。所以各位一定重点把握好你的各种证据资料，做金融行业“如履薄冰，商场如战场”，在金融行业更是如此。要解决避免我们的刑事法律责任，我们一定要养成的意识，就是这三种意识。

第二，要有具备独立人格，能够独立判断，敢于得罪老总的律师参与到自己的智囊团。要避免孤家寡人，孤军奋战。而这个律师不仅应该通民商法，还应该懂《刑法》，特别是《刑诉法》，这个律师应该敢说真话，应该要有鲜明的个性，要能够坚持自己的原则，要能够让老总下不了台，

第三，国家会严厉打击金融犯罪，在座的各位不要挑战自己的极限。这是我提的三个建议，没有提具体的措施。

在座的各位老总都有公司，有企业，有的是集团，你们非常关注你的的业务量，但是你们往往很少关注公司本身的一些问题，接下来我再讲讲公司法中的十大法律风险问题：

出资协议风险（公司设立中的法律风险）、公司股东出资不实的风险、公司章程中的法律风险、企业股权结构畸形的法律风险、隐名出资法律风险、企业僵局的法律风险、企业的担保法律风险、企业的合同法律风险、企业的税收法律风险、除此之外还有很多的风险，股东的知情权问题、公司决议的问题、股东资格确认问题、股东知情权问题、股东利益责任问题，公司合并问题，公司解散问题，一个公司要运作也好，要修正好，把这些多的风险处理好难度是很大的。

关于企业的章程大部分的企业都是千篇一律的，因为公司的章程它就相当于我们这个公司的宪法，在公司里面最大的法律不是老总，而是章。一旦股东和公司、股东之间，股东会和董事会，以及董事和总经理之间，发生各种各样的纠纷的时候，我解决的依据往往就是在公司章程。但是我们回过头把章程调出来的时候，往往公司没有把这些做规定，公司的僵局怎么不会出现。其实在设立公司的时候，我们可以在章程里面对很多很多的问题预先作出一些特别的规定。

比方说，股东会表决制度，股东分区红利的依据、经营范围的变更等，法定代表人确定、公司治理结构及其职权、股权的转让、公司对外投资、公司对担保的特殊规定、股东会会议的时间方式、议事方式、表决程序、公司股东损害公司利益、或者其他股东利益的规定、董事会、监事会、议事的表决程序、公司董事长、副董事长的产生、在章程里面都可以预先标注出来，但是公司很难道有一个很清晰的、真实的、完整的章程。

在座的各位老总你们单位的章程90%以上都是无效的，都是非法的，你们可能还没有意识到这个问题，包括律师，如果你们公司的章程都是违法的，那么劳动纠纷怎么会不产生？

《劳动合同法》对公司章程有一个规定，通过民主程序讨论决定，而且要公式和告知，才有可能被法院采纳为处理各种官司的劳动纠纷的依据，但是在座的各位单位的规章制度，是没有经过职工代表大会投票表决过的，所以说你公司规章制度的制定程序是不是合法的？如果你不能提供证据证明，你的规章制度通过了民主程序，你的规章制度就是违法的，法律是不采纳的。

今天是一个金融方面的问题，我想重点谈谈一个股东出资不实的法律风险。有一个案件，担保公司，两个股东成立了一个担保公司，然后大概又融资了几千万，通过验资公司增值扩股了，扩股以后，这个借来的钱在验资以后，直接还到出借人哪里去了，没有到公司的帐号，最后因为担保出现了问题，担保公司无力偿还，于是债权人就思考了一个问题，股东出资不实，你后面的融资没有进入到公司债户里面，就涉及了抽逃出资问题，公司的担保要有全体股东个人，以个人的资产对债券的本金，提供一个连带清偿责任。这是典型的股东出资不实要替公司还债的情形。

股东虚假出资的情形包括哪些？股东出资也是形成公司资产的基础，就是不劳而获，虚假出资表面上出资，其实根本上就没有出资，答题来说有五种表现形势：

第一，用没有实际现金或高于实际现金的虚假“银行进账单、对账单”，骗取验资报告，从而获得公司登记。

第二，以虚假的实物投资手续骗取言报告，从而获得公司登记。

第三，以实物工业产权、非站立技术，土地使用权出资但未办理财产转移手续。

第四，设立公司时为了应付验资，将款项短期转入共帐户后又立即转出，公司未来实际使用该款项项进行经营。

第五，未对投入的净资产进行审计，仅以投资提供的少记负债，高估资产的会计报表验资。

股东如果出资不实我们债权人如何来处理？

对于股东出资是否到位，原则上应当由债权人，负举证责任。

如果股东虚假出资相应的法律责任。

第一，资本充实责任与违约责任

股东的出资，是公司经营的物质基础，《公司法》对股东的出资义务作了一个强制性的规定，股东按期足额交纳公司章程中所规定的任交出资额，以货币出资的应当将货币出资足额存入公司的帐户里面，责任公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际家额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东不足其差额公司设立时的其他股东承担连带责任。

第二，对公司债务承担连带责任。因为《公司法第20条》有个规定：我们理论上称之为“撕破公司审理面纱条款”。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。所以你要寄希望于公司就有它自由为限来承担连带责任。房子、车子都可能成为法院强制的对象。在实物当中，债权人要求出资不实的股东承担连带清偿责任，一般来说有两种办法：

第一种、由债权人依据代位权的规定提起新的民事诉讼由法院判决。

第二种，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时的投入的注册资金不实或抽抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。直接裁定出资人承担债务的清偿责任。

我说的这些目的，是想告诉各位，虚假出资、出逃出资稍微不慎极有可能触及到家庭。

行政处罚责任：工商局对虚报注册资本的处罚金额处以5%以上15%以下的罚款。

形势责任：虚假注册资本罪，抽逃注册资本罪。

我们如何防范公司的法律风险？首先在理念上有一个更新

1、事先防范是基础、过程控制是关键、事后的救济很重要

在我们平时的工作思维里面，我们要注重事先的防范。过程控制这也是很多老总的通病，等问题发生了，再来找律师，结果都已经产生了，事情一开始你就没有让律师介入，你说按照自己的思路去做了，这时候律师工作只有一样，吃饭。在我们平时公司的思维里面，我们要注重事先的防范。

过程控制，这也是很多老总的通病，往往不去关注单位的业务，如果你不去关注业务，很容易被业务员玩弄的，如果你老总不关注伛偻问题，最后法律问题都是老总的责任，老总的职责不是请客送礼、不是去吃饭、不是去跑关系，而是大部分的经历关注公司的核心利益。同时在观念上事后救济的问题，通过每个案子要学会就这个案给单位的员工开一个会。事后救济就会让我们公司在今后的业务里面，能够进一步防范。

2、企业要有宏观的法律风险防范体系：

第一，公司的治理结构问题（股东会、董事会、建立会、经理）要对事不对人，不要对人不对事，不要过多强调个人的意志。

第二，企业合同风险防范体系。合同保管和合同管理完全是两回事。

第三，知识产权，商业秘密保护体系。

第四，企业人力资源法律保障体系。

第五，企业业务，特别是并购，单位一些重大业务的全过程法律跟踪服务体系，一个大的业务项目，应当要也两个人相互监督。

第六，企业财务会计风险体系。

第七，企业的法律培训。大部分没有这个习惯，不仅老总不讲法，按照自己的意识来，而且在单位的各种内部会议上，往往会将很多废话，就是不解决问题，把行政机关的做风带到单位里面，这样的结果是解决不了问题，在企业的培训是很有必要，跟单位的内部的业务员去做合同法的培训，跟人力资源部《劳工合同法》和《社会保险法》，劳动纠纷是一个小事情，但是很烦。这些都是企业管理过程当中，我们可可能要预防的问题。

我最近在公司企业来面讲课比较多，将将一些合同法的知识合同的签订，合同的履行，合同的管理，去讲《劳动合同法》的问题，很多老总对我讲这是行规，行规不受法律的保护，那鸡蛋碰石头的结果是你公司的业务，你的权利不受保护，需要大量的细致构思，这难度是很大的，这是大的一个方面。

很多老总非常喜欢对人不对事，而不是对事不对人，在管理上有很大的随意性，我很讨厌。法律最大的价值在哪里？在于它中立和公平。

3、确立企业法律顾问在法律风险控制中的核心作用，业务上老总熟，但是法律方面要归口到某一个方面。

第一，专业知识要过硬，提防法律服务工作者回浑水摸鱼。

第二，法律顾问的身份要独立而且要直接对总裁负责。

第三，这个法律顾问要能够组建自己的业务团队，最重要的一点，他能够事先更进工作，而不是被动干预。

第四，让法律顾问牵头建立合同管理，索赔诉讼，知识产权管理等制度。

合同法律风险的防范与控制：

第一，签约中的风险预防。在签约过程当中的风险要关注的：企业老总关注合同的主要条款是合同的主体、标的、数量、质量、价款报酬、履行期限地方和方式违约责任、解决争议的方法等。

我们以违约责任为例，其实违约责任不是一个单纯的违约金责任有五种：继续履行、采取补救措施，赔偿损失、定金责任、违约金责任。在合同里面通常有一个大毛病，依法承担违约责任，这样的约定就是一废话，没有任何价值，因为法律对违约金的比例没有规定的，如果违约金比例不确定，法律是无法来支持你的违约金数额的。所以你在合同里面你要约定比例是百分之几，否则你的违约金没有任何的操作性，所以我们需要在合同里面预先规定违约的范围，包括律师的代理费、诉讼费、差旅费。很多公司的合同里面没有将违约行为划分为：一般违约行为和根本违约行为的，没有这个做法，一般违约行为承担一般违约责任，根本违约行为，可以单方面解除合同。这都需要老总和单位的法律顾问对你们的合同作出一个重新的整理。

合同法律风险还需要一个签约的细节：

第一，现在各位都喜欢打印稿，而应该在合同中加一条，本合同以打印稿为准，如果有手写或者改动之处，必须经双签字盖章，否则无效。

第二，很多人用传真件，没有什么价值。

第三，很多合同没有盖骑缝章，防止其中被调换中间的页码。

第四，重要合同必须办理公正法律手续。

第五，要使用比较好的印泥。

第六，审查合同正文结束，及否已加以下无误正文字样。

第七，要注意合适担保财务等材料。

大家更关注履约中的动态预防：

活合同要活管活用，合同旅行进度表，合同履行跟踪表，要有旅行台账。

合同履行中的注意事项：

第一要注意保存证据。